«ОБЪЕДИНЯЮЩИЙ» ДОГОВОР ДОЛЕВОГО (ПАЕВОГО) УЧАСТИЯ

 «Объединяющий» договор долевого (паевого) участия

По такому договору Сторона-1 (Застройщик, владеющий правами на застройку земельного участка) передает права на застройку земельного участка Стороне-2 (Инвестору, который будет финансировать строительство и выполнять функции заказчика строительства). Стороны оценивают переданные (полученные) права на застройку согласно Акту. Взамен стороны получают для распоряжения определенный в договоре процент площадей в построенном объекте.

Наиболее противоречивый эпизод, связанный с реализацией такого договора - передача функций заказчика строительства. Понятие функций «заказчика строительства» и возможности по их делегированию в договорном порядке определены Правилами застройки г. Киева, утвержденными Решением Киевского городского совета № 11/2587 от 27.01.2005 г., Положением о заказчике-застройщике и техническом надзоре в строительстве, утвержденном Постановлением Госстроя СССР от 02.02.1988 г. Эти документы позволяют классифицировать заказчика строительства как юридическое или физическое лицо, которое самостоятельно или по поручению инвестора (владельца объекта недвижимости) размещает заказ и заключает договоры на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по сооружению домов и сооружений, прокладке инженерных сетей, сдает объект в эксплуатацию и выполняет другие функции согласно законодательству.

Как видим, статус заказчика вполне отделим от статуса землепользователя и без осложнений может быть передан застройщиком третьему лицу. Причем, на наш взгляд, это не требует выдачи доверенности, по которой заказчик будет представлять интересы застройщика. Ведь по определению заказчик может размещать заказы и заключать договоры самостоятельно.

Следующий важный эпизод - передача в качестве пая прав на застройку земельного участка.

Следует определиться с тем, как расценивать права на застройку земельного участка с позиций гражданского и налогового законодательства. Согласно ст. 395 ГКУ право застройки земельного участка относится к разновидности вещных прав, то есть его можно рассматривать как имущественное право. Причем по своей природе такое право является разновидностью права пользования (ст. 413 ГКУ).

С позиций налогового права, любая передача права пользования товарами рассматривается как продажа результатов работ (услуг):

«Продаж результатів робіт (послуг) - будь-які операції цивільно-правового характеру з надання результаі/в робіт (послуг), з надання права на користування або на розпоряджання товарами, у тому числі нематер'іальними активами та іншими ні\ж товари, об'єктами власност'і за компенсацію, а також операції з безоплатного надання результатів робіт (послуг). Продаж результатів робіт (послуг) включає, зокрема, надання права на користування товарами у межах договорів лізингу (оренди), продаж, передачу права на підставї авторських або ліцензійних договорів, а також інших способів передачі об'єктів авторського права, патентів, знаків для товарів і послуг, інших об'єкт'ів права інтелектуальної, в тому числі промислової, власності.

(л. 1.31 ст. 1 Закона о прибыли).

Таким образом, передачу прав на застройку земли в налоговом учете следует рассматривать как продажу результатов работ (услуг). В свою очередь, у Стороны-2 (получателя) данная операция будет отражена в налоговом учете как приобретение прав на застройку, то есть приобретение результатов работ (услуг). В качестве компенсации за полученное право на застройку, Сторона-2 согласно Договору передает Стороне-1 в распоряжение часть жилых помещений в сооруженном Объекте. Данную передачу следует рассматривать в качестве погашения задолженности, образовавшейся за счет передачи Стороной-1 прав на застройку земельного участка Стороне-2. С позиций налогового учета такая передача также попадает под определение продажи результатов работ (услуг). Иными словами, по данному договору предусматривается проведение расчетов между Стороной-1 и Стороной-2 в не денежной форме, что указывает на бартерную форму:

«1.19. Бартер (товарний обмін) - господарська операція, яка передбачає проведения розрахунків за товари (роботи, послуги) у будь-якій формі, іншій, ніж грошова, включаючи будь-які види заліку та погашения взаемної заборгованості, в результаті яких не передбачається зарахування коштів на рахунки продавця для компенсації вартості таких товарів (робіт, послуг)».

(п. 1.19 ст. 1 Закона о прибыли).

Исходя из этого, налоговый учет у Стороны-2 (получателя прав на застройку) будет выглядеть таким образом:

возникновение валовых расходов на момент получения прав на застройку земельного участка (дата фактического получения результатов работ (услуг), что в данном случае будет зафиксировано в акте передачи прав на застройку, в размере, указанном в таком акте;

возникновение права на налоговый кредит по НДС при получении права на застройку;

возникновение валового дохода в момент передачи прав на распоряжение площадями Объекта (дата фактического предоставления результатов работ (услуг), подтверждаемая актом приемки-передачи помещений Объекта между Сторонами);

возникновение налоговых обязательств по НДС.

Рассмотрим пример отражения в налоговом и бухгалтерском учете сторон операций, проводимых в рамках такого договора.

ПРИМЕР. Заказчик получает согласно акту право на застройку земли от Застройщика, которое оценено в 30 тыс. грн. (в т.ч. НДС - 5 тыс. грн.). Заказчик осуществляет финансирование строительства и привлекает средства   от   инвесторов.   По   результатам   строительства   доля  жилья, определенная в договоре, передается Застройщику

Однако вернемся к нашим правовым нюансам «объединяющего» договора. Многие читатели наверное уже заметили, что некоторые формулировки условий нашего договора могут указывать на то, что фактическое содержание договора соответствует критериям такого вида гражданско-правовых обязательств как совместная деятельность. Таким образом, существует вероятность признания данной сделки мнимой, а именно, как заключенной для сокрытия другой сделки, которая в действительности была совершена (ст. 235 ГКУ). В этом случае, если будет установлено, что сделка была совершена для сокрытия другой сделки, отношения сторон регулируются правилами относительно той сделки, которая в действительности была совершена. Факт признания сделки мнимой (равно как и недействительной по причинам противоречия закону по ст. 215 ГКУ) осуществляется в судебном порядке по инициативе заинтересованных лиц (ч. 3 ст. 215 ГКУ). Среди заинтересованных лиц в данной ситуации следует выделить, в первую очередь, органы налоговой службы. Это связано с тем, что участники совместной деятельности согласно требованиям налогового законодательства должны совершить ряд мероприятий. Общая схема налогового учета результатов совместной деятельности состоит из следующих этапов:

-       регистрация договора совместной деятельности как отдельного
налогоплательщика согласно п. 4.12 Инструкции о порядке учета
налогоплательщиков, утвержденной приказом ГНАУ от 19.02.1998 г. № 80;

-       присвоение совместной деятельности статуса плательщика НДС (п. 1.2
ст. 1 Закона о НДС);

организация ведения обособленного учета финансовых результатов совместной деятельности на балансе плательщика, уполномоченного вести учет таких результатов;

составление отдельных форм налоговой отчетности по совместной деятельности (налоговая декларация по НДС и Отчет о результатах совместной деятельности на территории Украины без создания юридического лица).

Учитывая это, у органов ГНИ появятся реальные основания для того, чтобы признать договор мнимым со всеми вытекающими отсюда последствиями в плане не соблюдения вышеперечисленных требований.

Также сложно обстоит дело с необходимостью регистрации совместной деятельности в качестве отдельного плательщика НДС. Дело в том, что п. 1.2 ст. 1

Закона Украины «О налоге на добавившую стоимость» от 03.04.1997 г. № 168/97-ВР (далее - Закон о НДС) предусматривает, что совместная деятельность без образования юридического лица считается отдельным лицом для целей регистрации в качестве плательщика НДС. Отсюда вытекают последствия мнимости договора в виде возможных санкций за не регистрацию плательщика НДС (п. 9.4 ст. 9 Закона о НДС).

Как видим, такие последствия заставляют задуматься о поиске более безопасных альтернатив в плане оформления отношений между застройщиком (обладателем прав на земельный участок под застройку) и заказчиком строительства.